a seconda della dimensione e delle caratteristiche dell’impresa e, quindi, della probabilità che, avuto riguardo a tali
caratteristiche, esso si concretizzi. A prescindere dall’aspetto dimensionale, un’altra variabile in grado di incidere sul
profilo di rischio riguarda la capacità di una determinata area aziendale di entrare in contatto con l’esterno (clienti,
fornitori, concorrenti).
In via generale e astratta, possono essere considerate come esposte a un rischio antitrust elevato le aree:

​

1 - responsabili di decisioni strategiche per l’impresa;

​

2 - di business, in particolare le divisioni commerciali che si occupano di vendite/acquisti, marketing, pricing ecc.;
 

3 - incaricate di rappresentare l’impresa presso le associazioni di settore o che possono più facilmente instaurare

      i rapporti con i competitor.

​

Diversamente, sono generalmente meno esposte a un rischio antitrust le aree:

​

1 - che svolgono funzioni strettamente operative e di staff;

​

2 - amministrative;
 

3 - di back-office.

​

Il Programma si pone i seguenti obiettivi:

 

• Sviluppare comportamenti innovativi e pro-competitivi volti a rafforzare la cultura antitrust all'interno

        dell'organizzazione aziendale

• Accrescere la consapevolezza del senior management, dei manager e di tutti i dipendenti circa la

        rilevanza che la normativa antitrust ha sulle attività quotidiane e sui doveri professionali di ciascuno

• Fornire una guida pratica per assicurare che tutti comprendano i principi fondamentali della normativa

        antitrust ed agiscano in piena conformità ad essa

• Predisporre standard di comportamento per tutto il personale nella conduzione degli affari e delle

        relazioni commerciali con terze parti

• Identificare le aree di rischio e adottare, conseguentemente, misure preventive e/o correttive, anche al

        fine di ottenere un vantaggio competitivo

Il Programma si applica alle relazioni con i concorrenti, a quelle con i clienti, i fornitori, i contraenti e ogni altra
terza parte con cui AC si trovi ad intrattenere rapporti di natura commerciale. Tutti i dipendenti sono tenuti ad
operare, nello svolgimento dei propri doveri e nelle relazioni con gli altri operatori economici, in conformità e nel
rispetto della normativa antitrust.
Costituisce responsabilità individuale di ciascuno agire secondo tali regole e non mettere in atto comportamenti che
possano, in qualunque modo, anche in via potenziale, avere come oggetto od effetto quello di falsare o restringere la
concorrenza nell’ambito del mercato in cui AC opera, esercitando la propria attività di impresa.

​

CAPITOLO 1.8 - SANZIONI DISCIPLINARI

Il successo e l’effettività di una strategia di compliance antitrust dipende anche dalla previsione di specifiche sanzioni disciplinari, come conseguenza delle violazioni della normativa antitrust e del programma appositamente adottato per evitarle; sanzioni che possono riguardare chiunque, incluse le figure apicali dell’impresa.

​

Tali sanzioni, da prevedere nel programma di compliance, possono essere di diverso tipo

​

​

può trattarsi di un mero richiamo (orale informale o
scritto formale) o di una multa, eventualmente
accompagnati dall’obbligo di partecipare a corsi di
formazione e aggiornamento sulla normativa
antitrust;
 

ma anche di sanzioni più gravi incidenti sulla carriera
del responsabile dell’infrazione, come la sospensione,
il demansionamento, l’arretramento
nell’inquadramento o la mancata promozione fino al
licenziamento o all’azione legale.

​

​

Il tipo di sanzione applicata può variare in funzione della gravità dell’infrazione nonché dell’elemento soggettivo
della persona o delle persone fisiche materialmente responsabili dell’infrazione in questione. Si dovrebbe distinguere, infatti, al fine di graduare la sanzione eventualmente imposta, a seconda che la violazione sia stata commessa intenzionalmente oppure con negligenza.

 

In ogni caso, la politica sanzionatoria adottata deve essere applicata in modo coerente all’intera struttura aziendale:
deve essere chiaro cioè che chiunque ponga in essere una condotta contraria al diritto antitrust e alle policy di
conformità interne è passibile di sanzione disciplinare, indipendentemente dal ruolo ricoperto nell’impresa.
 

Questo aspetto è di particolare rilevanza, non solo a fini dissuasivi, ma anche per poter dimostrare il serio impegno
dell’impresa alla compliance nonostante l’infrazione. Al riguardo, è importante considerare, come anticipato, che le
Linee guida dell’AGCM annoverano tra le circostanze attenuanti i programmi di compliance, con l’avvertenza però
che la loro mera esistenza non incide sulla valutazione della gravità della violazione essendo piuttosto necessaria la
dimostrazione di un effettivo e concreto impegno al rispetto degli stessi.

In conclusione, un programma di compliance credibile non può prescindere dalla definizione di adeguate misure
disciplinari, idonee a diffondere tra dipendenti e partner dell’impresa il messaggio della “tolleranza zero” nei
confronti delle violazioni della normativa antitrust.

​

PARTE 2 - LE REGOLE ANTITRUST

​

CAPITOLO 2.1 - IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA EUROPEO

Le principali regole europee della concorrenza rivolte alle imprese sono i divieti di intese restrittive e di abuso di
posizione dominante e il sistema di controllo preventivo delle concentrazioni. Queste norme riguardano, entro certi
limiti, anche le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o godono di diritti speciali o esclusivi.

1.1 IL DIVIETO DI INTESE RESTRITTIVE

L’articolo 101 del TFUE vieta le intese restrittive della concorrenza che pregiudichino il commercio tra Stati membri.
L’ampia portata del divieto riguarda:

​

1. se l’oggetto dell’intesa è anticoncorrenziale, non occorre provarne anche gli effetti restrittivi della concorrenza; 

2. qualsiasi restrizione della concorrenza è vietata, sia che il gioco della concorrenza venga impedito o eliminato sia che risulti semplicemente ristretto o falsato;

3. non solo gli “accordi” tra le imprese e le “decisioni” di associazioni di imprese, ma anche le pratiche concordate dalle imprese senza un vero e proprio accordo;

4. le intese che abbiano ad oggetto la restrizione della concorrenza, ma anche quelle che producano solo un effetto di questo tipo;

​

​

Nonostante l’indicazione perentoria del primo comma che le intese restrittive sono “incompatibili con il mercato
comune ”, l’articolo 101 (3) TFUE consente deroghe se i benefici complessivi dell’intesa superino gli effetti negativi
per la concorrenza. Ciò avviene laddove siano soddisfatte alcune condizioni cumulative: benefici per la produzione,
distribuzione o innovazione riservati in congrua parte ai clienti; restrizioni della concorrenza non ingiustificate o
eccessive.

​

​

1.2 IL DIVIETO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

L’articolo 102 del TFUE vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante.
Questo divieto presuppone che l’impresa dominante, non essendo soggetta a un’effettiva pressione concorrenziale,
tenda ad operare in modo inefficiente svilendo la qualità dei prodotti o servizi offerti sul mercato e agendo in generale a danno dei fornitori e dei clienti finali.

Detenere una posizione dominate o acquisirla mediante crescita interna non è in sé illecito. Le imprese efficienti
sono gestite proprio con l’obiettivo di conquistare i mercati e raggiungere quando possono significative posizioni di
mercato. L’articolo 102 TFUE colpisce solo il comportamento dell’impresa che usi indebitamente la propria
dominanza per ostacolare la concorrenza o per sfruttare indebitamente le controparti contrattuali.

1.3 IL CONTROLLO PREVENTIVO DELLE CONCENTRAZIONI

La creazione del mercato comune aveva tra gli obiettivi quello di stimolare la crescita delle imprese europee, affinché conseguano economie di scala e di scopo. L’ondata di concentrazioni che ne seguì fu accolta con favore, nella misura in cui permetteva una concorrenza dinamica tra le imprese e aumentava la competitività dell’industria europea.

Tuttavia fu presto chiaro alle istituzioni europee che i divieti di illeciti anticoncorrenziali non bastavano ad evitare
che questo massiccio processo di riorganizzazione societaria danneggiasse in maniera permanente la struttura
competitiva dei mercati, ad esempio creando entità economiche con troppo potere di mercato, in grado di impedire
una concorrenza effettiva.

Alla fine del 1989. Il legislatore UE ha quindi introdotto un sistema di valutazione preventiva delle concentrazioni,
che obbliga le imprese a notificare alla Commissione tutte le concentrazioni di dimensione europea , ossia tra imprese con fatturati superiori a determinate soglie. Questo sistema è stato modificato all’inizio del 2004 con il Regolamento 139/04, ora in vigore.

Lo scopo del controllo delle concentrazioni è poter vietare tempestivamente le operazioni strutturali (nella forma di
fusioni, acquisizioni o creazioni di joint venture autonome rispetto alle imprese madri) che ostacolino la concorrenza
effettiva nel mercato comune o in una sua parte sostanziale, in particolare, ma non solo, mediante la creazione o il
rafforzamento di una posizione dominante.

L’obbligo di notifica dipende da un calcolo matematico dei fatturati delle imprese interessate che prescinde
completamente dal merito dell’operazione. Pertanto, l’acquirente deve effettuare la notifica anche se il progetto di
concentrazione è del tutto innocuo per la concorrenza, ad esempio perché le imprese interessate non operano negli
stessi mercati né in mercati contigui o collegati.

​

​

CAPITOLO 2.2 - LA NORMATIVA ITALIANA

Le regole di concorrenza nazionali recepiscono in buona misura il diritto UE. In forza dell’articolo 1 (4) Legge n.
287/90, l’interpretazione delle principali norme sostanziali ivi contenute deve essere “effettuata in base ai principi
dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza ”. Pertanto anche quando applica
tali regole l’Autorità fa costante riferimento alla legislazione, alla giurisprudenza e alla prassi decisionale dell’UE,
conformandovi tendenzialmente le proprie decisioni.

Il divieto di intese restrittive della legge nazionale è praticamente identico a quello europeo. L’articolo 2 della Legge
287/90 vieta simile intese, sancendone la nullità, in termini analoghi all’articolo 101 (1) e (2) TFUE. Il successivo
articolo 4 della Legge nazionale consente deroghe al divieto, nel rispetto di quattro condizioni cumulative simili a
quelle dell’articolo 101 (3) TFUE. Ve ne è però una ulteriore: la “necessità di assicurare alle imprese la necessaria
concorrenzialità sul piano internazionale”.

Anche per l’abuso di posizione dominante e il controllo delle concentrazioni, le disposizioni nazionali corrispondono
in gran parte a quelle UE.
L’articolo 3 Legge 287/90, come l’articolo 102 TFUE, vieta ogni sfruttamento abusivo di posizione dominate.
La disciplina nazionale delle concentrazioni (articoli 5, 6 e 16 Legge 287/90) replica ,con poche differenze il sistema
di controllo della concentrazioni europeo, prevedendo un obbligo di notifica preventiva al superamento di certe
soglie di fatturato, una definizione dei fenomeni concentrativi ispirata a quella UE e un test di valutazione sostanziale tuttora analogo a quello del vecchio regolamento comunitario in vigore fino al 2004 (l’Italia ha infatti omesso di allinearsi alle modifiche del sistema europeo).

​

CAPITOLO 2.3 - I DESTINATARI DELLA NORMATIVA ANTITRUST:

Per impresa s’intende qualsiasi soggetto, di natura pubblica o privata, cui possa ascriversi un’attività economica di
produzione o scambio di beni o di servizi su un determinato mercato, anche se non a scopo di lucro, in modo duraturo e indipendente, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di funzionamento. La nozione di impresa, quindi, è funzionale, nel senso che si riferisce al tipo di attività svolta anziché alle caratteristiche dell’operatore che la esercita.

Sotto il profilo dimensionale, inoltre, il concetto di impresa trascende la singola entità economica: più soggetti, pur
se giuridicamente separati, sono considerati un’unica impresa se operano come un’unica unità economica, con il
medesimo fine commerciale e sotto una direzione unitaria.

Come la nozione di impresa, anche quella di intesa, sviluppata sempre dalla giurisprudenza comunitaria e accolta
dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “AGCM” o ”Autorità”), è di ampia portata. Le
norme di riferimento vietano tre forme di intesa: gli accordi, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche
concordate. L’elemento comune è costituito dalla collaborazione tra le imprese che dà luogo a comportamenti anche solo potenzialmente diversi da quelli che sarebbero dettati dalla struttura e dal contesto di mercato. Sono inoltre imprescindibili la pluralità delle parti e il concorso di volontà, anche tacito, tra le imprese che decidono di concordare le rispettive condotte commerciali.

Nella nozione di accordo viene fatta rientrare ogni manifestazione dell’incontro tra le volontà di più imprese, a
prescindere dalla forma utilizzata e dalla vincolatività di tale manifestazione. Alla luce dei precedenti comunitari e
nazionali, infatti, è sufficiente una semplice manifestazione di volontà comune raggiunta nel contesto di riunioni tra
rappresentanti delle imprese, anche in assenza di verbali e resoconti delle riunioni medesime, nonché di specifici
meccanismi di esecuzione dell’accordo.

Le decisioni di associazioni di imprese sono le deliberazioni adottate da organismi rappresentativi di una categoria di imprese volte a influenzare le condotte commerciali dei propri associati, producendo effetti anticoncorrenziali.

Per associazione di imprese s’intende qualsiasi struttura avente natura corporativa (dotata o meno di personalità
giuridica) che, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, svolge la funzione di esprimere la volontà collettiva delle imprese che vi aderiscono, influenzandone le singole condotte. Rientra nella nozione di decisione di associazione d’impresa ogni forma di deliberazione anche non vincolante, come ad esempio le delibere, i regolamenti,

i codici di autodisciplina, i comunicati stampa, le raccomandazioni, le circolari, le tariffe professionali e i codici di
condotta, nella misura in cui tali atti siano idonei a coordinare le condotte commerciali delle imprese destinatarie.
La nozione di pratica concordata fa riferimento a ogni forma di coordinamento con cui le imprese, pur senza
giungere a un vero e proprio accordo, consapevolmente sostituiscono la reciproca cooperazione ai rischi della
concorrenza. In particolare, essa mira a sottoporre al divieto di intese anticoncorrenziali tutte quelle fattispecie
collusive, che non rientrano nelle prime due categorie e, quindi, non costituiscono né un accordo né una decisione
di associazione di imprese.

Al fine di individuare la pratica concordata, la giurisprudenza europea, cui quella nazionale si è allineata, ne ha
progressivamente identificato tre elementi costitutivi:

 

1. l’esistenza di un contatto tra le imprese;

2. la successiva condotta tenuta sul mercato dalle imprese partecipanti alla concertazione;

3. un nesso causale tra i contatti tra concorrenti e la loro successiva condotta di mercato.

 

Anche il comportamento semplicemente parallelo, dunque, può essere qualificato come pratica concordata qualora

la concertazione sia l’unica spiegazione possibile per il comportamento stesso. È però necessaria l’esistenza di una
qualche forma di contatto tra le imprese, che consenta loro di conoscere le rispettive strategie commerciali.
 

A ben vedere, quindi, il parallelismo di comportamenti non prova da solo l’esistenza della pratica concordata ma può
fornire indizi in questo senso se, tenuto conto della natura dei prodotti, della struttura e delle caratteristiche del
mercato, non sia possibile rinvenire una spiegazione alternativa idonea a escludere ragionevolmente la concertazione.

​

​

A titolo di esempio, un sistema di riunioni periodiche tra le parti, nell’ambito delle quali le imprese si scambiano
informazioni sensibili relative alle proprie attività, è un elemento utile a dimostrare che l’uniformità delle politiche
commerciali è il frutto di un consapevole coordinamento. La concertazione, infatti, che non presuppone
necessariamente un accordo potendo derivare da semplici raccomandazioni, suggerimenti o comunicazioni dei propri prezzi o di altre condizioni di vendita, deve avere altresì una ricaduta concreta e diretta sulla condotta delle imprese.

Le intese possono distinguersi in orizzontali e verticali; distinzione che non si rintraccia nel TFUE tantomeno nella legge n. 287/90, ma che è diffusa nella pratica degli affari ed è stata recepita negli atti di Commissione e Consiglio.

​

Per intese orizzontali s’intendono accordi o pratiche concordate conclusi tra due o più imprese
operanti al medesimo stadio della catena di produzione o di distribuzione ovvero imprese concorrenti attive nello stesso ambito merceologico e geografico. Le forme più comuni nonché maggiormente lesive della
concorrenza di intese orizzontali sono quelle elencate dall’articolo 101 del TFUE,

come dall’articolo 2 della legge n. 287/90.

Per intese verticali s’intendono accordi o pratiche concordate conclusi tra due o più imprese operanti a un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione e relative alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi. Ne rappresentano esempi tipici gli accordi di distribuzione tra produttori e commercianti all’ingrosso o dettaglianti oppure gli accordi tra un distributore e un rivenditore al dettaglio o tra un fornitore di materia prima e un produttore del prodotto
finito. Anche le intese verticali, come quelle orizzontali, sono in grado di falsare il gioco della libera concorrenza; tuttavia, in genere, godono di un trattamento più favorevole perché non coinvolgono imprese in diretta
concorrenza tra loro e, in virtù della complementarità di queste ultime, possono generare guadagni di efficienza.

​

​

CAPITOLO 2.4 - LE FATTISPECIE TIPIZZATE

Sia la normativa comunitaria (art. 101, par. 1, lett. a) - e), TFUE) sia quella nazionale (art. 2, co. 2, lett. a) – e), L. n.
287/90) si preoccupano di tipizzare alcuni comportamenti che, ove realizzati, integrano senz’altro una fattispecie di
intesa. In particolare, essi consistono nel:

a) fissare i prezzi d’acquisto o di vendita o determinare in comune altre condizioni contrattuali;
b) restringere l’offerta, impedendo o limitando la produzione, l’accesso al mercato, gli investimenti, lo
sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
c) compartimentare i mercati;
d) adottare nei confronti dei contraenti trattamenti differenziati per prestazioni equivalenti in assenza di
giustificazioni oggettive;
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni
supplementari estranee all’oggetto dei contratti stessi.

a) La fissazione dei prezzi costituisce la forma di intesa maggiormente sanzionata.

Essa è considerata anti-competitiva anche se le indicazioni di prezzo sono non vincolanti o, anziché fissare un prezzo determinato, prescrivono il rispetto di un livello di prezzi sia massimi che minimi.
Il divieto, inoltre, colpisce le pratiche che si concretizzano nella fissazione di condizioni contrattuali diverse dal
prezzo (garanzia, modalità di pagamento, servizi aggiuntivi offerti ai clienti ecc.), ma che egualmente tendono a
standardizzare l’offerta sul mercato.

b) La limitazione della produzione è finalizzata ad aumentare i prezzi a livelli sopra-competitivi, attraverso una
riduzione delle quantità prodotte dalle imprese parti dell’intesa e conseguente restrizione dell’offerta.
Le forme in cui questa pratica può estrinsecarsi sono varie: ad esempio, attraverso la determinazione delle quantità
che ciascuna impresa membro dell’intesa può produrre o vendere, lasciando che sia il mercato a stabilire il prezzo;
oppure attraverso la determinazione di un tetto alla produzione che viene ripartita per quote (in questo caso, ciascun membro dell’intesa si obbliga a ridurre la propria offerta di una certa quantità o percentuale, con la conseguenza che, nonostante le quote di mercato rimangano costanti, la quantità del bene sul mercato si contrae e i prezzi aumentano).

c) La compartimentazione dei mercati è finalizzata a circoscrivere l’area di azione di ciascun concorrente e può essere realizzata attraverso un accordo che determina l’allocazione dei clienti o delle aree geografiche in cui ciascuna impresa può operare.
In presenza di forme di cooperazione che hanno come obiettivo la fissazione dei prezzi, la limitazione della
produzione o la compartimentazione dei mercati si suole parlare di cartelli. I cartelli, che si caratterizzano per la loro
segretezza, limitano fortemente la concorrenza e danneggiano i consumatori. Proprio per questo, la loro scoperta
rappresenta uno degli obiettivi fondamentali dell’azione delle autorità di concorrenza.

​

CAPITOLO 2.5 - ULTERIORI FATTISPECIE

Accanto alle fattispecie tipizzate dalle norme, la prassi di Commissione e AGCM ha rilevato ulteriori fattispecie
collusive, di cui costituiscono gli esempi più significativi lo scambio di informazioni e il coordinamento nella
partecipazione alle gare pubbliche.

LO SCAMBIO DI INFORMAZIONI

Lo scambio di informazioni può sia rilevare in quanto parte di un accordo orizzontale, nel senso che lo scambio è elemento di sostegno o di attuazione dell’accordo (e in questo caso, va valutato nell’ambito dell’accordo in cui
s’inserisce), sia integrare esso stesso una fattispecie autonoma di intesa ai sensi dell’articolo 101 del TFUE o
dell’articolo 2 della legge n. 287/90.

Perché lo scambio di informazioni sia rilevante dal punto di vista antitrust bisogna esaminare i seguenti elementi:

 

• il grado di sensibilità delle informazioni scambiate: affinché il divieto operi, i dati scambiati devono

essere sensibili, ossia strategici (prezzi, elenchi di clienti, costi di produzione, quantità, fatturati,
vendite, capacità, qualità, progetti di marketing, rischi, investimenti, tecnologie, programmi e risultati
di ricerca e sviluppo) e non pubblici (non facilmente accessibili, in considerazione dei costi di accesso,
per tutti i concorrenti e i consumatori);

​

• il livello di aggregazione dei dati scambiati: in generale, è lecito diffondere dati di mercato

effettivamente aggregati - ossia dati attraverso cui non si possa risalire alle singole imprese - sotto
forma di statistiche. A ben vedere, però, anche la diffusione di tali dati potrebbe essere rivelatrice di
un intento collusivo qualora il mercato di riferimento sia rigidamente oligopolistico: quanto più è
rigido e ristretto l’oligopolio, infatti, tanto più è agevole disaggregare i dati e favorire un equilibrio
collusivo;
 

• l’attualità dei dati oggetto di condivisione: lo scambio di dati storici può dirsi irrilevante, trattandosi di

dati difficilmente indicativi del futuro comportamento dei concorrenti. Ciò detto, tuttavia, non esiste
una soglia predeterminata oltre la quale i dati diventano storici e, pertanto, occorre guardare alle
caratteristiche del mercato. Ad esempio, se il mercato è caratterizzato da frequenti momenti di
contrattazione, un dato vecchio più di un anno può essere considerato storico; diversamente, se si
contratta una volta l’anno, un dato risalente all’anno precedente è senz’altro rilevante e attuale;
 

• la frequenza degli scambi informativi: è chiaro che una maggiore frequenza nello scambio consente sia

una migliore comprensione del mercato che un maggior controllo dello stesso, con l’aumento del
rischio di un’ipotesi collusiva. Tuttavia, va precisato che anche uno scambio meno frequente potrebbe
essere sufficiente a determinare un esito collusivo nei mercati con contratti a lungo termine, nei quali
la frequenza di rinegoziazione dei prezzi è scarsa. Diversamente, uno scambio simile non servirebbe
allo scopo collusivo nei mercati con contratti a breve termine e frequenti rinegoziazioni dei prezzi.

​

 

Particolare attenzione va prestata a riunioni e incontri in seno alle associazioni di categoria, in quanto, in diverse
occasioni, l’Autorità ha ritenuto che proprio questa fosse la sede privilegiata per lo scambio di informazioni. Per
evitare queste potenziali derive anti-competitive, è buona norma che l’impresa che intenda partecipare agli incontri
associativi adotti una serie di cautele pratiche, tra cui:

​

• verificare la legittimità delle finalità statutarie dell’associazione;

• farsi trasmettere e controllare preventivamente l’ordine del giorno di ciascun incontro, nonché assicurarsi che

sia tenuto un verbale delle questioni effettivamente discusse;

• designare, in propria rappresentanza, preferibilmente dirigenti o dipendenti con cariche o mansioni di natura

tecnica e non commerciale;

• prevedere possibilmente la presenza alle riunioni del consulente legale, dirigente o dipendente con un’adeguata

conoscenza del diritto della concorrenza, in grado di monitorare lo svolgimento delle discussioni; e

• istruire i propri rappresentanti ad astenersi dall’organizzare (o comunque prendere parte a) incontri informali

a monte o a valle delle riunioni ufficiali.

IL COORDINAMENTO NELLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE PUBBLICHE

Gli accordi anticoncorrenziali aventi a oggetto gare per l’assegnazione di appalti pubblici (c.d. bid rigging)
costituiscono forme particolarmente offensive di infrazione delle regole della concorrenza e sono qualificati come
restrizioni hardcore dalla giurisprudenza sia nazionale che comunitaria.

Per quanto attiene al problema della costituzione di Associazioni Temporanee di Imprese (ATI), Raggruppamenti
Temporanei di Imprese (RTI) e Consorzi per la partecipazione alle gare, l’Autorità ha ritenuto che tali forme di
cooperazione tra imprese siano senz’altro compatibili con la normativa antitrust nella misura in cui consentano a
imprese attive in fasi differenziate di una stessa filiera di poter presentare la propria offerta a gare a cui
individualmente non potrebbero partecipare.

Con riguardo, invece, ai raggruppamenti realizzati tra imprese che producono il medesimo bene o servizio e
dispongono ciascuna autonomamente dei requisiti finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara (c.d. ATI
“sovrabbondanti” o “non necessarie”), di recente, l’Autorità ha chiarito che l’esclusione di tali raggruppamenti dalla
gara è legittima laddove la relativa clausola del bando:

​

1 - espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2 - preveda che l’esclusione del RTI non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3 - disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni - in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto - che le
imprese partecipanti al RTI forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione
appaltante.

​

​

PROCEDURA AT1 per individuare forme di intese lesive della concorrenza

​

CAPITOLO 2.6 - IL REGIME DI ESENZIONE DELLE INTESE

Il divieto di porre in essere intese anticoncorrenziali trova una deroga agli articoli 101 del TFUE e 4 della legge n.
287/90, che prevedono l’inapplicabilità del divieto quando la natura anticoncorrenziale di un’intesa sia superata dai
benefici che la stessa apporta sotto il profilo della concorrenza.

L’articolo 101, paragrafo 3, del TFUE enuclea quattro condizioni cumulative, due positive e due negative, al verificarsi
delle quali l’intesa, seppur potenzialmente anticoncorrenziale, può ritenersi consentita. Tali condizioni sono
sintetizzabili come segue:

 

• incrementi di efficienza realizzati attraverso il miglioramento della produzione o della

distribuzione dei prodotti o la promozione del progresso tecnico o economico;
 

• destinazione agli utilizzatori di una congrua parte dell’utile derivante dall’intesa;

 

• indispensabilità delle restrizioni ai predetti fini;

 

• impossibilità per le imprese di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei

prodotti di cui trattasi.

​

Del pari, l’articolo 4 della legge n. 287/90 consente all’AGCM di autorizzare, per un periodo limitato, le intese vietate
ai sensi dell’articolo 2, rispondenti a quattro condizioni che parafrasano quelle individuate dalla norma comunitaria.
 

Va tuttavia precisato che, a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento n. 1/20035 e del sistema di eccezione legale a esso connesso, lo strumento della comunicazione volontaria delle intese ai fini della richiesta di una autorizzazione in deroga ha assunto portata residuale, come testimoniato dalla prassi applicativa.
Oltre alle esenzioni individuali, cioè relative a singole intese, la Commissione ha il potere di accordare un’esenzione
generalizzata a intere categorie di intese attraverso regolamenti d’esenzione.

​

IL REGOLAMENTO UE N. 330/2010 IN MATERIA DI ACCORDI VERTICALI

Tra i regolamenti di esenzione attualmente in vigore a livello comunitario, il principale è il Regolamento UE n.
330/2010 in materia di accordi verticali.
Il Regolamento dichiara il divieto di intese restrittive della concorrenza inapplicabile a categorie di accordi verticali
e pratiche concordate che rispondano ai precisi requisiti previsti dal Regolamento stesso (artt. 2 e 3).

​

​

In particolare, ai fini del beneficio dell’esenzione, deve risultare che:

​

1 - la quota di mercato detenuta dal fornitore non superi il 30% del mercato rilevante sul quale vende i beni o i
servizi oggetto del contratto;

2 - la quota di mercato detenuta dall’acquirente non superi il 30% del mercato rilevante sul quale acquista i beni o i
servizi oggetto del contratto.

​

Tuttavia, il predetto beneficio non può operare se l’accordo contiene restrizioni fondamentali (c.d. hard-core), ossia
restrizioni della concorrenza che per il probabile danno che arrecano al mercato vengono considerate
particolarmente gravi (art. 4). Queste restrizioni, pertanto, sono vietate e la loro presenza comporta che l’accordo
verticale, nella sua totalità, perda il beneficio dell’esenzione per categoria.

In particolare, sono considerate tali le restrizioni:

 

• della facoltà dell’acquirente di determinare il proprio prezzo di vendita, fatta salva la possibilità per il

fornitore di imporre un prezzo massimo di vendita o di raccomandare un prezzo di vendita, a condizione
che questi non equivalgano a un prezzo fisso o a un prezzo minimo di vendita per effetto di pressioni
esercitate o incentivi offerti;

​

• relative al territorio nel quale o ai clienti ai quali l’acquirente, che è parte contraente dell’accordo, fatta salva

una restrizione relativa al suo luogo di stabilimento, può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto;

​

• delle vendite attive o passive agli utenti finali da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva

(vedi infra) operanti nel commercio al dettaglio, fatta salva la possibilità di proibire a un membro di tale
sistema di svolgere la propria attività in un luogo di stabilimento non autorizzato;

​

• delle forniture incrociate tra distributori all’interno di un sistema di distribuzione selettiva, ivi inclusi i

distributori operanti a differenti livelli commerciali;

​

• pattuite tra un fornitore di componenti e un acquirente che li incorpora, della facoltà del fornitore di vendere

tali componenti come pezzi di ricambio a utenti finali, a riparatori o ad altri prestatori di servizi non
incaricati dall’acquirente della riparazione o della manutenzione dei propri prodotti.

Secondo la Commissione, se un accordo contiene una delle descritte restrizioni si presume, salvo prova contraria, che rientri nel campo di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE e che non soddisfi le condizioni di cui
all’articolo 101, paragrafo 3, con conseguente esclusione del beneficio dell’esenzione per categoria.

A ben vedere, trattandosi di una presunzione relativa, le imprese hanno la possibilità di dimostrare che, nel caso
concreto, esistono degli effetti favorevoli sulla concorrenza e che dalla restrizione fondamentale derivino probabili efficienze idonee a soddisfare le condizioni di esenzione. Tuttavia, spetta sempre alla Commissione valutare l’impatto sulla concorrenza prima di decidere, in via definitiva, circa la reale sussistenza delle condizioni suddette.

Ciò sta a significare che bisogna sempre porre l’attenzione sugli effetti dell’accordo così come si manifestano in
concreto e non già effettuare una valutazione in astratto, atteso che un accordo verticale apparentemente
anticoncorrenziale può, di fatto, rivelarsi vantaggioso.

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Il Regolamento, poi, individua un novero di obbligazioni escluse dal beneficio dell’esenzione (art. 5). In particolare,
si tratta di:

1 - obblighi di non concorrenza, la cui durata sia indeterminata o superiore a cinque anni, con la
precisazione che obblighi di non concorrenza tacitamente rinnovabili oltre cinque anni sono assimilati a
quelli di durata indeterminata. Vi si include qualsiasi obbligo, diretto o indiretto, che imponga
all’acquirente di non produrre, acquistare, vendere o rivendere beni o servizi in concorrenza con i beni
o servizi oggetto del contratto, oppure di acquistare dal fornitore o da un’altra impresa, da questo indicata,
più dell’80% degli acquisti annui complessivi dei beni o dei servizi contrattuali e dei loro succedanei
effettuati dall’acquirente sul mercato rilevante;

2 - obblighi di non concorrenza dopo la scadenza del contratto, salvo che:

• riguardino beni o servizi in concorrenza con i beni o i servizi contrattuali;

• siano limitati a locali e a terreni in cui l’acquirente ha operato durante il periodo di vigenza del

contratto;

• durino non più di un anno dalla scadenza dell’accordo, con possibilità di imporre una restrizione

non limitata nel tempo in relazione all’utilizzazione e alla diffusione del know-how che non sia
divenuto di pubblico dominio;
 

3 - obbligo diretto o indiretto che imponga ai membri di un sistema di distribuzione selettiva di non
vendere marche di particolari fornitori concorrenti. In tale ipotesi, scopo dell’esclusione è evitare che si
impedisca l’accesso al mercato a un determinato concorrente. Per sistema di distribuzione selettiva,
infatti, s’intende un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o i servizi
oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulla base di criteri
specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non
autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema.
 

Le restrizioni escluse impediscono sempre l’operatività del beneficio d’esenzione, anche se non viene superata la
soglia della quota di mercato. In ogni caso, esse sono considerate meno gravi delle restrizioni fondamentali tanto che l’esenzione può essere applicata alla parte rimanente dell’accordo verticale ove questa sia separabile dalle restrizioni non esentate (contrariamente alle restrizioni hard-core la cui presenza impedisce che l’accordo possa beneficiare della esenzione nella sua interezza).

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PROCEDURA AT2 per analizzare un accordo verticale

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LE LINEE DIRETTRICI SUGLI ACCORDI DI COOPERAZIONE ORIZZONTALE

Anche alcuni accordi orizzontali possono ritenersi compatibili con il diritto della concorrenza. Infatti, sebbene essi
siano considerati tra i più delicati sotto il profilo antitrust, in taluni casi possono avere una valenza pro-competitiva
qualora consentano di realizzare incrementi di efficienza o altre forme di benefici (es. maggiori qualità di beni e/o
servizi o progresso tecnologico), trasferibili ai consumatori senza che la concorrenza risulti inevitabilmente
compromessa.

In particolare, nei casi di accordi di cooperazione circoscritti a definite fasi di un processo produttivo, le parti, pur
avendo beneficiato di una cooperazione a livello intermedio di tale processo, continueranno a farsi concorrenza per
la vendita del prodotto finito.

Alla luce di ciò, la Commissione ha individuato alcuni principi che devono essere applicati nel valutare le fattispecie
in questione in quanto, secondo le parole della Commissione “gli accordi di cooperazione orizzontale possono
determinare vantaggi economici sostanziali, in particolare se combinano attività, competenze o attivi complementari.

La cooperazione orizzontale tra imprese può costituire uno strumento idoneo a condividere i rischi, ridurre i costi,
aumentare gli investimenti, mettere in comune il know-how, aumentare la qualità e la varietà dei prodotti e lanciare
più rapidamente le innovazioni sul mercato”.

Pertanto, come per gli accordi verticali, anche per quelli orizzontali la Commissione, mediante la pubblicazione di
una comunicazione sugli accordi di cooperazione orizzontale, , ha fornito un quadro di analisi applicabile alle forme
più comuni di accordi, al fine di verificare se esse siano compatibili con il divieto di intese restrittive della
concorrenza e, in caso negativo, valutare se i benefici pro-concorrenziali superino gli effetti restrittivi, così da
consentire alle imprese interessate dall’accordo di invocare l’applicazione dell’esenzione di cui all’articolo 101,
paragrafo 3, del TFUE.

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Le tipologie di accordi orizzontali maggiormente ricorrenti possono essere sintetizzate come segue:

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• Accordi di ricerca e sviluppo (R&S): hanno per oggetto la realizzazione in comune da parte di due o più

imprese tra loro concorrenti di un progetto di ricerca ed eventualmente anche di sfruttamento in comune
dei risultati. Questo tipo di cooperazione può realizzarsi all’interno di un’impresa comune costituita dalle
parti a tale scopo oppure formare oggetto di un contratto sottoscritto dalle parti dell’accordo.
 

• Accordi di produzione e accordi di specializzazione: con i primi, due o più imprese concordano di

fabbricare e/o fornire in comune determinati beni e/o servizi; con i secondi, le parti decidono
unilateralmente o reciprocamente di specializzarsi, cessando così la produzione di un determinato bene per
acquistarlo dal proprio partner.
 

• Accordi di acquisto in comune: trattasi di accordi abitualmente conclusi da PMI che, mediante gli acquisti

in comune, mirano a conseguire presso i propri fornitori volumi e sconti simili a quelli ottenuti dalle loro
imprese concorrenti di grandi dimensioni. Anch’essi possono essere realizzati dalle parti sia mediante la
costituzione di un’impresa comune, sia mediante la conclusione di un accordo contrattuale.
 

• Accordi di commercializzazione: possono realizzare la cooperazione tra imprese concorrenti

relativamente a una o più funzioni commerciali come la vendita, la distribuzione oppure la promozione dei
prodotti o servizi oggetto dell’accordo. In linea di principio, la liceità di questo tipo di accordi può essere sostenuta se essi consentono l’utilizzo in comune di una risorsa allo scopo di ridurre i costi o comunque di
razionalizzare l’attività; laddove però ciò comporti di fatto la definizione di aspetti commerciali attinenti alla
distribuzione del prodotto (vengono cioè definite anche le condizioni alle quali i prodotti devono essere
ceduti al distributore comune), è probabile ricadere nel divieto di cui agli articoli 101 del TFUE e 2 della
legge n. 287/90. Ad esempio, un accordo di commercializzazione potrebbe essere ritenuto lecito sotto un
profilo antitrust qualora sia indispensabile per consentire a un’impresa di accedere a un mercato che
altrimenti le sarebbe stato precluso (è il caso dei raggruppamenti temporanei di imprese che partecipano alle
gare pubbliche di appalto per l’aggiudicazione della titolarità dell’erogazioni di servizi e forniture oppure
della produzione di lavori). Di contro, un accordo che abbia per oggetto la fissazione dei prezzi di vendita, a
prescindere dal potere di mercato delle parti e dalla natura esclusiva dell’accordo, è di regola considerato
restrittivo.

 

• Accordi di standardizzazione: hanno per oggetto la definizione di requisiti tecnici o qualitativi di prodotti

o servizi, ovvero di processi o metodi di produzione attuali o futuri.

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CAPITOLO 2.7 - L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE E L’ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA

IL DIVIETO DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

Il funzionamento di un determinato mercato non viene alterato dalla sola circostanza che un’impresa raggiunga
elevate dimensioni nello stesso. Secondo la rilevante giurisprudenza europea, infatti, un’impresa può ben svilupparsi sul mercato attraverso un virtuoso processo di crescita interna e assumere di conseguenza una posizione di preminenza sul mercato in questione, i.e. posizione dominante. Ciò che invece la normativa antitrust - sia europea che nazionale - vieta è lo sfruttamento abusivo del potere di mercato di un’impresa che si trova in tale posizione.

Più precisamente, gli articoli 102 del TFUE e 3 della legge n. 287/90 vietano all’impresa che detiene una posizione
dominante all’interno del mercato europeo/nazionale o in una sua parte rilevante di:

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• imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre

condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose/non eque;

 

• impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo

sviluppo tecnico o il progresso tecnologico a danno dei consumatori;

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• applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni

oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per
essi ingiustificati svantaggi della concorrenza;

​

• subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri

contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi
commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi.​

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​

In altre parole, vengono posti dei vincoli al comportamento di un’impresa in posizione dominante al fine di impedirle
di compromettere lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata sul mercato. Ne deriva che condotte
normalmente consentite a imprese sprovviste di un simile potere di mercato potrebbero risultare vietate a
quell’impresa che invece detiene la posizione di preminenza, in virtù della speciale responsabilità per il
funzionamento del mercato che su di essa grava.

La verifica della posizione dominante è chiaramente il presupposto necessario per l’applicazione della disciplina
sull’abuso. L’accertamento dell’esistenza della dominanza a sua volta postula un’analisi della struttura del mercato
rilevante. La prima operazione da compiere per poter valutare se un’impresa detenga una posizione dominante è,
quindi, la definizione del c.d. mercato rilevante.

Ai sensi della normativa antitrust, il mercato rilevante risulta dalla combinazione di due grandezze:

​

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1 - l’ambito merceologico (mercato del prodotto rilevante), in cui sono compresi tutti i beni e servizi che possano essere ritenuti dal consumatore intercambiabili o sostituibili, in ragione delle loro caratteristiche, dei loro prezzi o dell’uso al quale sono destinati;

2 - l’ambito territoriale (mercato geografico rilevante), intendendo per tale l’area dove le imprese forniscono o sono
potenzialmente in grado di fornire i predetti beni e i servizi e dove le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee nonché, al contempo, considerevolmente diverse da quelle presenti nelle aree
geografiche contigue.

​

​

Compiuta la preliminare operazione di definizione del mercato rilevante, per accertare se un’impresa detenga su di
esso una posizione dominante è necessario considerare diversi elementi, individuati dalla giurisprudenza. In
particolare, occorre verificare se:

 

• l’impresa venda gran parte dei prodotti o servizi di quel determinato mercato, vale a dire detiene una quota

di mercato c.d. significativa. Al riguardo, è utile considerare che una quota di mercato inferiore al 40% è
solitamente indicativa dell’assenza di una posizione dominante; una quota pari al 50%, invece, viene
considerata un serio indizio della sussistenza di detta posizione;

​

• a causa delle caratteristiche economiche di quel mercato oppure in virtù di eventuali vincoli istituzionali, le

possibilità di reazione degli altri concorrenti siano limitate, al punto che l’impresa può comportarsi in modo
significativamente indipendente dai suoi concorrenti e clienti (es. un’impresa può essere considerata in
posizione dominante quando ha la possibilità di fissare prezzi superiori a quelli dei propri concorrenti per
beni o servizi comparabili, senza per questo incorrere nel rischio di perdere rapidamente una quota di
mercato tale da vanificare la massimizzazione dei ricavi cui la politica di prezzo adottata è funzionale);

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• per le imprese concorrenti sussistano barriere, di natura regolamentare, tecnica o economica, tali da

impedire o ritardarne l’ingresso o lo sviluppo nel mercato rilevante.

 

A differenza del divieto di intese restrittive della concorrenza, le norme che vietano l’abuso di posizione dominante
si riferiscono a condotte di mercato adottate unilateralmente da un’impresa in posizione dominante.
 

Va comunque precisato che una posizione dominante su un determinato mercato può essere detenuta anche da più
imprese congiuntamente. Sia l’articolo 102 del TFUE che l’articolo 3 della legge n. 287/90, infatti, fanno riferimento all’abuso, non solo da parte di una, ma anche da parte di più imprese. In questa ipotesi, di c.d. dominanza collettiva, l’abuso può realizzarsi quando due o più imprese, pur tra loro indipendenti, risultino collegate da rapporti economici (non necessariamente sulla base di accordi o altri vincoli giuridici), tali da scegliere una condotta di mercato comune e, pertanto, da essere percepite dai concorrenti e dai clienti come un’unica impresa in posizione dominante.

In linea generale, le fattispecie di abuso di posizione dominante possono essere distinte in due tipi:

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1 - abusi c.d. di sfruttamento, che solitamente si traducono in condotte poste in essere da un’impresa dominante a danno delle proprie controparti commerciali (es. nel caso di richieste di prezzi elevati per una materia prima indispensabile al cliente per offrire i suoi servizi nel mercato sul quale opera);

2 - abusi c.d. escludenti, che consistono in condotte illecite poste in essere per estromettere i propri concorrenti
dal mercato di riferimento. In questo caso, la difficoltà di applicazione della disciplina consiste nel distinguere tra i comportamenti con cui l’impresa dominante compete anche in maniera aggressiva ma sempre nell’ambito di una
concorrenza nel merito, dai comportamenti che invece non fanno parte del normale processo concorrenziale.

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Esempi di fattispecie abusive ricorrenti sono:

 

• le pratiche discriminanti a danno di clienti o imprese estranee al gruppo industriale a cui appartiene

l’impresa dominante. Quest’ultima, infatti, non può applicare ingiustificate discriminazioni nei rapporti
commerciali con i terzi e/o clienti, attraverso una differenziazione nel prezzo o nelle altre condizioni
contrattuali che non corrisponda a una reale differenza dei costi sostenuti;

 

• il rifiuto a contrarre opposto da un’impresa in posizione dominante, allorché il diniego determini

un’alterazione delle corrette dinamiche di mercato, in termini di ostacolo o di impedimenti all’accesso. Il
caso tipico è il rifiuto ingiustificato opposto dal possessore/gestore di un’infrastruttura essenziale - c.d.
essential facility - o dall’impresa produttrice di un input necessario alla produzione di un prodotto alla
richiesta di un concorrente di accedere e utilizzare quella infrastruttura o quell’input per erogare determinati
servizi. A ben vedere, equivale al rifiuto a contrarre: il dare seguito alle richieste di accesso con ritardo o
ostacolarle; l’operare selettive e ingiustificate riduzioni di qualità del servizio; il subordinare l’accesso
all’infrastruttura a condizioni inique e/o discriminatorie o, comunque, non giustificate;

 

• le pratiche di pricing, tra cui paradigmatico è il caso di adozione di prezzi c.d. predatori, intendendo per tali

prezzi inferiori al costo effettivamente sostenuto dall’impresa per offrire determinati beni e/o servizi. I prezzi
predatori, sebbene apprezzati dai consumatori, possono pregiudicare la permanenza o l’ingresso sul mercato
di nuovi operatori altrettanto efficienti e, pertanto, condurre in futuro a un rialzo dei prezzi stessi più stabile
e duraturo;

 

• i rapporti di esclusiva e/o fidelizzanti. Le esclusive possono consistere sia nell’imposizione ai clienti di

fornirsi esclusivamente, o per la maggior parte, dall’impresa dominante; sia nell’imposizione ai fornitori di
servire esclusivamente l’impresa dominante. In questo senso, la concessione di particolari sconti o bonus ai clienti, slegati da effettivi vantaggi di costo per il fornitore, è assimilabile a un obbligo di esclusiva. Il
carattere abusivo è inerente alle limitazioni e/o ai disincentivi che i clienti, beneficiari di tali sconti o bonus,
incontrano nel ricorrere a fonti di approvvigionamento offerte da terzi;

 

• le pratiche leganti. Attraverso l’offerta congiunta di più prodotti, l’impresa può far leva sulla posizione

dominante detenuta sul mercato di uno di tali prodotti per escludere i concorrenti dal mercato del prodotto
abbinato. In questa categoria di abusi rientrano le pratiche di: tying o vendita abbinata, con cui l’impresa
condiziona l’acquisto del prodotto principale all’acquisto del prodotto abbinato, per ragioni contrattuali o
tecniche (il prodotto principale è disegnato per operare solo con il prodotto abbinato dell’impresa); bundling
puro o vendita aggregata, in cui i prodotti sono venduti solo insieme; bundling misto, in cui i prodotti sono
venduti anche separatamente ma il pacchetto è venduto a un prezzo inferiore al prezzo complessivo dei due
prodotti acquistati separatamente (trattasi, quindi, di uno sconto condizionato all’acquisto di più prodotti).

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